作者：漢坤律師事務所 何瑋 | 張豔冰 | 王錦東 | 陳綺新 | 詹華偉
3月17日上午，最高人民法院釋出了《最高人民法院關於適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）（下稱“
解釋
”，《中華人民共和國反不正當競爭法》下稱“
反法
”），自2022年3月20日起施行。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）（下稱“
不正當競爭案件若干解釋
”）同時廢止。《解釋》關於商業道德、仿冒混淆、網路不正當競爭行為、損害賠償、域外不正當競爭行為管轄的規定頗有亮點，本文對相關條款進行簡要評述，以供讀者參考。
一、第3條：明確“商業道德”的認定標準
《反法》第2條規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。
《解釋》第3條規定：
特定商業領域普遍遵循和認可的行為規範
，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的“商業道德”。 人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮
行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意願、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素
，依法判斷經營者是否違反商業道德。 人民法院認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的
從業規範、技術規範、自律公約等
。
《解釋》第3條的亮點之一在於明確“商業道德”的商業倫理屬性。關於“商業道德”的內涵，此前在司法實踐中已發展出依照特定商業領域中商業倫理判斷的標準，如（2009）民申字第1065號“海帶配額案”中，最高人民法院認為：“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判……體現的是一種商業倫理。”經多年實踐發展該標準基本已成共識，《解釋》第3條即是對該標準的確認，規定以個案情況結合行業規則、商業慣例、市場主體的主觀因素、競爭秩序和社會公益等判斷行為是否違反商業道德，體現了“商業道德”與日常道德標準的不同，必須在特定市場環境中從市場主體的角度出發來認定。
《解釋》第3條的另一個亮點在於不再將“商業道德”的概念侷限於“公認性”，其目的是適應新業態的發展。《解釋》第3條第1款對於“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規範”的表述是“可以認定為反不正當競爭法第二條規定的‘商業道德’”，並在該條第二款、第三款列舉多個參考因素，表明當特定商業領域尚未形成公認的行為規範時，法院可以綜合參考特定商業領域的市場因素認定商業道德，而不必拘泥於尋找已經形成的、普遍認可的“商業道德”。特別是當下火熱的網際網路新業態中，往往尚未形成公認的行為標準，必須由法院在綜合考慮行業效率、競爭秩序、損害程度、行業發展、消費者福利等因素來“創制”特定商業領域的商業道德
［1］
，以法院的裁判來明確該領域的行為標準；這一規定也有利於調動行業組織透過簽署自律公約、釋出行業規範等方式，推動形成新興商業領域中公平、誠信的行為標準
［2］
。
二、第7、12~15條：新增有關仿冒混淆行為的規定
第7條：進一步完善了商業標識的禁止性條款的規制範圍
《解釋》第7條規定：反不正當競爭法第六條規定的標識或者其顯著識別部分屬於
商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標誌
，當事人請求依據反不正當競爭法第六條規定予以保護的，人民法院不予支援。
《商標法》第10條第1款規定了不得作為商標使用的標識，包括不得含有國旗國徽、帶有欺騙性內容等。《反法》第6條項下的商業標識發揮著類似未註冊商標的識別商品服務來源的作用，故不得含有禁止作為商標使用的元素是其應有之義。本條規定較之《不正當競爭案件若干解釋》第五條的規定增加了“或者其顯著識別部分”，更加完善了規制範圍。
第12條：擴充套件混淆後果中“存在特定聯絡”情形的外延
《解釋》第12條第2款規定：反不正當競爭法第六條規定的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯絡”，包括誤認為與他人具有
商業聯合、許可使用、商業冠名、廣告代言
等特定聯絡。
本條將《不正當競爭案件若干解釋》中對“特定聯絡”的範圍從許可使用、關聯企業拓展到“商業聯合、商業冠名、廣告代言”等商業合作聯絡，係為了儘可能涵括實踐中出現的商業合作型別，尤其是諸如“商業聯合”等新型營銷模式，加強了對權利人的保護。
第13條：增加受保護標識的型別
《解釋》第13條規定：經營者實施下列混淆行為之一，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯絡的，人民法院可以依照反不正當競爭法第六條第四項
［3］
予以認定：（一）擅自使用反不正當競爭法
第六條第一項、第二項、第三項規定以外“有一定影響的”標識
；（二）將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾。
根據《反法》第6條的規定，有一定影響的標識可以受到保護，禁止他人實施混淆行為。《反法》第6條列舉了三類可以獲得保護的標識，包括：（1）
商品標識
（商品名稱、包裝、裝潢），（2）
民事主體名稱
（企業、社會組織、自然人的名稱），（3）
網路標識
（域名主體部分、網站名稱、網頁）。除《反法》第6條列舉的三類標識之外，《解釋》第13條第1項首次規定了其他型別有一定影響的標識，也可依據《反法》第6條第4項受到保護。該規定社交媒體賬號等新型商業標識的保護提供了更明確的法律依據。
此外，值得注意的是，自《反法》2017年修正以來，針對“將他人註冊商標作為企業名稱字號使用”的混淆行為，多地法院依照《反法》第6條第4項予以規制
［4］
，但也有不少法院適用《反法》第2條予以規制。《解釋》第13條第2項明確規定《反法》第6條第4項的適用情形，有利於統一此類案件的裁判依據。
第14條：明晰仿冒商品銷售者的責任
《解釋》第14條規定：
經營者銷售帶有違反反不正當競爭法第六條規定的標識的商品
，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯絡，當事人主張構成反不正當競爭法第六條規定的情形的，人民法院應予支援。
銷售不知道是前款規定的侵權商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者
，經營者主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支援。
在《解釋》出臺之前，司法實踐中關於仿冒產品銷售者是否應當承擔責任存在不同看法。例如，在（2015）民申字第302號“帕弗洛”案件中，最高院雖比照《商標法》對銷售者合法來源抗辯的規定，來評判《反法》下銷售者是否應當承擔責任，但該案判決書中關於《反法》第6條規定的使用行為“應指直接使用行為，也就是生產商的生產、製造以及銷售被控侵權產品行為，而不包括僅僅作為被控侵權產品銷售商的銷售行為”的論述，卻令後來不少法院直接參考該判決，認為仿冒商品的經銷者不是《反法》第6條規定的“擅自使用”行為的規制物件。
《解釋》第14條的規定，對《反法》下仿冒商品銷售者是否應當承擔責任的問題予以了明確。與《商標法》第64條關於商標侵權商品銷售者“合法來源抗辯”的要件相同，《反法》下仿冒商品的銷售者如不能證明“不知曉侵權、合法取得、說明侵權商品提供者”三要件全部滿足，應承擔侵權責任；即使銷售者能夠證明前述三要件同時滿足，也應當承擔停止侵權的責任。
第15條：明確提供幫助者的連帶責任
《解釋》第15條規定：故意為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印製、隱匿、經營場所等便利條件，當事人請求依據民法典第一千一百六十九條第一款予以認定的，人民法院應予支援。
該條款列舉了為他人實施混淆行為“提供倉儲、運輸、郵寄、印製、隱匿、經營場所等便利條件”的行為屬於《民法典》規定的“幫助侵權行為”
［5］
。與《商標法》第57條第6項規定
［6］
相同，該條規定明確了幫助者應與仿冒者承擔連帶責任，為權利人向仿冒行為幫助者主張賠償責任提供了更明確的法律依據。
司法實踐中，在評判為仿冒行為提供幫助的主體是否承擔連帶責任時，不同法院的尺度往往並不一致。例如，針對實踐中比較常見的為仿冒者提供經營場所的商場，有的法院側重於從涉案標識影響力的角度，判斷商場經營者是否存在故意，是否應承擔連帶責任；有的法院則考慮到不正當競爭行為是否成立的判斷，較之於商標侵權行為更為複雜，需綜合考量商場經營者的認知能力，更側重於從權利人是否發出侵權警告的角度，並以此為時間節點判斷商場經營者是否存在侵權故意，以及承擔連帶責任的範圍。《解釋》第15條對此予以了明確，即只要證明幫助者主觀上明知或者應當知道混淆行為的存在，而仍然為其提供便利條件的，則應當與仿冒者承擔連帶責任，權利人是否發出侵權警告等並非幫助者承擔連帶責任的前提條件。
三、第21、22條：細化網際網路專條
總體來說，《解釋》既明確了《反法》第12條（俗稱“
網際網路專條
”）中部分條款的適用條件，也出於鼓勵新技術和新商業模式發展的目的，為網路不正當競爭行為的構成留出了一定的空間。
第21條：區分目標跳轉行為的型別
《反法》第12條第2款第1項規定：經營者不得利用技術手段，透過影響使用者選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常執行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網路產品或者服務中，
插入連結、強制進行目標跳轉
；
……
《解釋》第21條規定：
未經其他經營者和使用者同意而直接發生的目標跳轉
，人民法院應當認定為反不正當競爭法第十二條第二款第一項規定的“強制進行目標跳轉”。
僅插入連結，目標跳轉由使用者觸發的
，人民法院應當綜合考慮插入連結的具體方式、是否具有合理理由以及對使用者利益和其他經營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反反不正當競爭法第十二條第二款第一項的規定。
從上述兩個條款可以看出，《解釋》第21條在《反法》規定的透過“插入連結”的方式進行“強制進行目標跳轉”的情景之外，進一步規定了當行為人僅實施了“插入連結”的行為，並未強制進行目標跳轉、目標跳轉系由使用者主動選擇並觸發時，如何認定不正當競爭行為的問題。
《解釋》明確，這種行為是否構成不正當競爭，需要結合插入連結的具體方式、是否具有合理理由以及對使用者利益和其他經營者利益的影響等因素來綜合認定。這一規定為網際網路企業設計相關產品或服務提供了一定的引導——即，需要注意明示取得使用者同意、明確提示商品或服務的來源、全力保障使用者的知情權和選擇權，同時還要注意不干擾其他經營者的產品或服務的正常執行。在符合前述要求的前提下，我們相信本次《解釋》是有利於各種新型的產品或商業模式的發展的。
第22條：擴充誤導、欺騙、強迫類行為
《反法》第12條第2款第2項規定：經營者不得利用技術手段，透過影響使用者選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常執行的行為：……（二）誤導、欺騙、強迫使用者修改、關閉、解除安裝其他經營者合法提供的網路產品或者服務……
《解釋》第22條規定：經營者事前未明確提示並經使用者同意，以誤導、欺騙、強迫使用者修改、關閉、解除安裝等方式，
惡意干擾或者破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務
，人民法院應當依照反不正當競爭法第十二條第二款第二項予以認定。
從上文兩個條款的對比中，我們可以看出《解釋》第22條擴大了《反法》第12條第2款第2項的適用範圍。首先，《解釋》第22條列舉的行為型別不再僅侷限於“修改、關閉、解除安裝”這三種行為，而透過“等”字進行了擴充；其次，《解釋》第22條強調了此類行為的本質屬性是“惡意干擾或者破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務”。由此可以看出，凡是透過誤導、欺騙、強迫使用者實施某種行為，以最終達到“惡意干擾或者破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務”的行為（如遮蔽、攔截或妨礙下載、安裝、執行、更新等），均有可能落入本條的適用範圍中。
其他關注要點
值得注意的是，此次《解釋》中並未體現《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（徵求意見稿）》（下稱“
解釋徵求意見稿
”）中對“惡意不相容”行為、網際網路專條兜底條款（《反法》第12條第2款第4項）的細化規定以及新增的資料不正當競爭條款。
但國家市場監督管理總局於2021年8月17日公佈的《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》已對目前已有的各項網路不正當競爭條款進行了細化規定，並新增了對於虛假刷量、遮蔽廣告、“二選一”、資料類不正當競爭等目前較為常見的不正當競爭行為的規制。後續正式釋出的《禁止網路不正當競爭行為規定》能否促進網路不正當競爭行為的型別化、將對網路不正當競爭行為規制的體系制度產生怎樣的影響，值得繼續關注。
四、第23條：增加適用法定賠償的行為型別
《反法》第17條第3、4款規定：因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。 經營者違反
本法第六條、第九條規定
，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。
《解釋》第23條規定：對於
反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規定的不正當競爭行為
，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，當事人主張依據反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，人民法院應予支援。
《反法》第17條第4款僅規定仿冒商業標識和侵害商業秘密兩種行為可適用法定賠償，《解釋》第23條增加了適用法定賠償的不正當競爭行為型別，依據該條規定，虛假宣傳、商業詆譭、網路不正當競爭行為和未型別化的不正當競爭行為所引發的損害賠償責任，均可適用《反不正當競爭法》第17條第4款規定的法定賠償，此舉無疑消除了該條規定的漏洞，有利於加強對權利人的保護。
遺憾的是，《解釋》刪除了原《不正當競爭案件若干解釋》第17條第1款
［7］
的規定，而該條規定正是仿冒商業標識行為適用懲罰性賠償的法律依據。由於《反法》第17條僅規定了侵害商業秘密行為適用懲罰性賠償，實踐中仿冒商業標識行為可否適用懲罰性賠償頗有爭議，支援的做法一般是援引原《不正當競爭案件若干解釋》第17條第一款，參照《商標法》第六十三條規定適用懲罰性賠償，如（2019）蘇民終476號“椰樹牌椰汁案”、（2021）粵20民終679號“紅日案”等，《解釋》刪除該條規定後，無疑會增加仿冒商業標識行為適用懲罰性賠償的不確定性。
我們認為，鑑於《反法》第六條與《商標法》保護物件的性質類似
［8］
，保護力度應該統一協調，司法實踐中仿冒商業標識行為適用懲罰性賠償仍需要以《民法典》第1185條、《最高人民法院關於審理侵害智慧財產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》等規定為準，以實現法律適用的統一性，但司法實踐究竟將如何發展，則有待進一步觀察。
五、第27條：明確域外不正當競爭行為管轄權
《解釋》第27條規定：被訴不正當競爭行為發生在中華人民共和國領域外，但侵權結果發生在中華人民共和國領域內，當事人主張由該侵權結果發生地人民法院管轄的，人民法院應予支援。
本條是《解釋》新增條款，並未出現於《解釋徵求意見稿》之中。鑑於《反法》及《不正當競爭案件若干解釋》並未就反不正當競爭民事案件的管轄做出直接規定，在《解釋》第27條出臺之前，當事人需要透過《民事訴訟法》、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱“
民事訴訟法解釋
”）
［9］
確定案件管轄，對於實踐中部分侵權行為發生在境外，但被侵權人在境內的案件，如何判斷管轄法院可能存在爭議。
《解釋》第27條明確了對於被訴侵權行為發生在中國領域外，但侵權結果發生在境內的，侵權結果發生地法院具有管轄權。關於本條中“侵權結果發生地”如何理解，我們認為，其目的係為了更好的貫徹“兩便原則”，其內涵應當包括“原告/被侵權人住所地”。故在原告/被侵權人住所在是否為侵權結果地時，考量的因素可能包括：（1）被訴侵權行為的實施方式，比如是否屬於《民事訴訟法解釋》第25條規定的“資訊網路侵權行為”
［10］
，該類行為原告往往難以確定被告住所地，甚至在起訴時連被告的真實身份資訊也無法確定，以原告住所地為侵權所在地可以保障當事人的訴權，提高司法效率；（2）被侵害的權益型別，比如商業詆譭型別的不正當競爭行為直接導致原告的商譽受損，認定原告住所地為侵權結果地合乎情理。（3）對於被告住所地在境外且侵權行為也發生在境外的情形，可考慮比照《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十五條的規定
［11］
， 直接以原告所在地或原告發現侵權行為的終端裝置所在地位侵權結果地。
基於本條，實踐中大量存在的透過在海外部署伺服器實施的侵權行為，符合條件的被侵權人可考慮在其所在地法院提起訴訟，這將給權利人維權提供極大便利。至於本條中“侵權結果發生地”的外延，還有待透過司法實踐加以檢驗。
結語
《解釋》貫徹修訂後《反法》的立法精神，釐清了審理不正當競爭糾紛的諸多裁判規則，迴應了當下市場競爭中各方重點關切的問題。我們相信，《解釋》的施行將有利於引導市場形成良性競爭，對新興商業領域的發展提供必要規則指引的同時，也留出了充分的創新、發展空間，實施效果值得期待。
附表：新舊司法解釋對比（關鍵新增部分以紅色標記）
［1］ 孔祥俊：《智慧財產權強國建設下的反不正當競爭法適用完善——基於行政規章和司法解釋徵求意見稿的展開》，載《智慧財產權》2021年第10期。
［2］ 最高人民法院：《最高法民三庭負責人就反不正當競爭法司法解釋答記者問》，載
https：//mp。weixin。qq。com/s/EIwFQpOcM8eGRAwNWqHOAQ。
［3］ 《反不正當競爭法》第6條：經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯絡：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；
（四）
其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯絡的混淆行為。
［4］ （2017）滬0115民初40226號“安德阿摸案”；（2018）蘇02民終4560號“愛爾”案；（2019）京73民終1582號“嘉士伯”案等。
［5］ 《民法典》第1169條第1款：
“教唆、幫助
他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”
［6］ 《商標法》第57條：“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……（六）
故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的。”
［7］ 《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款：確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯註冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。
［8］ 人民法院出版社編：《解讀最高人民法院司法解釋（含指導性案例）》，人民法院出版社2019年版，第366頁。
［9］ 《民事訴訟法》第29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第24條規定：“民事訴訟法第二十八條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。”
［10］ 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第25條規定：“資訊網路侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等資訊裝置所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。”
［11］《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十五條規定：”侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路伺服器、計算機終端等裝置所在地。侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的，原告發現侵權內容的計算機終端等裝置所在地可以視為侵權行為地。”