央視網訊息：據最高檢網站訊息，最高人民法院、最高人民檢察院就《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）》向社會公開徵求意見。

為加大智慧財產權刑事司法保護力度，依法懲治侵犯智慧財產權犯罪，維護社會主義市場經濟秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》有關規定，最高人民法院、最高人民檢察院起草了《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）》，現向社會公開徵求意見，意見反饋截止日期為2023年3月5日。

公眾可以透過以下途徑提出意見：

一、電子郵件請發至：xssfjs@163。com；

二、信件請寄至：北京市東城區東交民巷27號最高人民法院民三庭，郵編：100745；北京市東城區北河沿大街147號最高人民檢察院智慧財產權檢察辦公室，郵編：100726。

請在電子郵件主題或信封上標註“智慧財產權刑事司法解釋”。

最高人民法院最高人民檢察院

關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的解釋

（徵求意見稿）

為依法懲治侵犯智慧財產權犯罪，維護社會主義市場經濟秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規定，結合工作實際，制定本解釋。

第一條未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”：

（一）違法所得數額在三萬元以上或者非法經營數額在五萬元以上的；

（二）假冒兩種以上註冊商標，違法所得數額在二萬元以上或者非法經營數額在三萬元以上的；

（三）二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在二萬元以上或者非法經營數額在三萬元以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

未經註冊商標所有人許可，在同一種服務上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”：

（一）違法所得數額在十萬元以上的；

（二）假冒兩種以上註冊商標，違法所得數額在五萬元以上的；

（三）二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在五萬元以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

既假冒商品註冊商標，又假冒服務註冊商標，假冒商品註冊商標的數額不足本條第一款規定的標準，但與假冒服務註冊商標的違法所得數額合計達到本條第二款規定標準的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”。

違法所得數額、非法經營數額達到本條前三款規定標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”。

第二條具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“同一種商品、服務”：

（一）行為人實際生產銷售的商品名稱、實際提供的服務名稱與他人註冊商標核定使用的商品、服務名稱相同的；

（二）二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產部門、消費物件、銷售渠道等方面相同且相關公眾一般認為是同種商品的；

（三）二者服務名稱不同但在服務的目的、內容、方式、提供者、物件、場所等方面相同且相關公眾一般認為是同種服務的。

第三條與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“與其註冊商標相同的商標”。具有下列情形之一的，應當認定為與被假冒的註冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標：

（一）改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間基本無差別的；

（二）改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，與註冊商標之間基本無差別的；

（三）改變註冊商標顏色，不影響體現註冊商標顯著特徵的；

（四）在註冊商標上僅增加商品通用名稱、型號等缺乏顯著特徵要素，不影響體現註冊商標顯著特徵的；

（五）與立體註冊商標的三維標誌及平面要素基本無差別的；

（六）其他與註冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

第四條銷售明知是假冒註冊商標的商品，違法所得數額在三萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“其他嚴重情節”：

（一）銷售金額在五萬元以上的；

（二）二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在二萬元以上或者銷售金額在三萬元以上的。

假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額達到前款規定的銷售金額標準三倍以上，或者銷售金額不足前款標準，但與尚未銷售商品的貨值金額合計達到前款規定的銷售金額標準三倍以上的，以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。

違法所得數額、銷售金額等達到本條前二款規定標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的量刑幅度或者均達到同一量刑幅度的，在處罰較重的量刑幅度或者同一量刑幅度內酌情從重處罰。

第五條具有下列情形之一的，可以認定為刑法第二百一十四條規定的“明知”，但有證據證明確實不知道的除外：

（一）知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；

（二）偽造、塗改商標註冊人授權檔案或者知道該檔案被偽造、塗改的；

（三）因銷售假冒註冊商標的商品受過行政處罰或者承擔民事責任，又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；

（四）無正當理由以明顯低於市場價格進貨或者銷售的；

（五）被行政執法機關、司法機關發現銷售假冒註冊商標的商品後，轉移、銷燬侵權商品、會計憑證等證據或者提供虛假證明的；

（六）其他可以認定為知道是假冒註冊商標的商品的情形。

第六條偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十五條規定的“情節嚴重”：

（一）標識數量在二萬件以上，或者違法所得數額在三萬元以上，或者非法經營數額在五萬元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上註冊商標標識，標識數量在一萬件以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在三萬元以上的；

（三）二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，標識數量在一萬件以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在三萬元以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

尚未銷售他人非法制造的標識數量達到前款規定的標準三倍以上，或者已銷售的標識數量不足前款標準，但與尚未銷售的標識數量合計達到前款規定標準三倍以上的，以銷售非法制造的註冊商標標識罪（未遂）定罪處罰。

標識數量、違法所得數額、非法經營數額達到本條前二款規定標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百一十五條規定的“情節特別嚴重”。

已銷售標識數量和未銷售標識數量分別達到不同的量刑幅度或者均達到同一量刑幅度的，在處罰較重的量刑幅度或者同一量刑幅度內酌情從重處罰。

第七條假冒他人專利，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十六條規定的“情節嚴重”：

（一）違法所得數額在十萬元以上或者非法經營數額在二十萬元以上的；

（二）給專利權人造成直接經濟損失三十萬元以上的；

（三）假冒兩項以上他人專利，違法所得數額在五萬元以上或者非法經營數額在十萬元以上的；

（四）二年內因實施刑法第二百一十六條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在五萬元以上或者非法經營數額在十萬元以上的；

（五）其他情節嚴重的情形。

第八條具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十六條規定的“假冒他人專利”的行為：

（一）偽造或者變造他人的專利證書、專利檔案或者專利申請檔案的；

（二）未經許可，在其製造或者銷售的產品、產品包裝上標註他人專利號的；

（三）未經許可，在合同、產品說明書或者廣告等宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術或者外觀設計誤認為是他人技術或者外觀設計的。

第九條實施刑法第二百一十七條規定的行為，違法所得數額在三萬元以上的，應當認定為“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，應當認定為“其他嚴重情節”：

（一）非法經營數額在五萬元以上的；

（二）二年內因實施刑法第二百一十七條、第二百一十八條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在二萬元以上或者非法經營數額在三萬元以上的；

（三）複製發行他人作品或者錄音錄影製品，複製件數量合計在五百份（張）以上的；

（四）透過資訊網路傳播他人作品或者錄音錄影製品，數量合計在五百件（部）以上的，或者實際被點選數達到五萬次以上的，或者下載量達到一萬次以上的，或者以會員制方式傳播，註冊會員達到一千人以上的；

（五）其他情節嚴重的情形。

故意製造、進口、向他人提供主要用於避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術措施提供技術服務，違法所得數額、非法經營數額達到前款規定標準的，應當以侵犯著作權罪追究刑事責任。實施上述行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

數額、數量達到本條第一款規定標準十倍以上的，應當認定為“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”。

第十條未經著作權人等許可，既複製又發行或者複製後尚待發行作品、錄音錄影製品的行為，應當認定為刑法第二百一十七條規定的“複製發行”。複製是指以印刷、影印、拓印、錄音、錄影、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品、錄音錄影製品製作一份或者多份的行為；發行是指行為人以出售的方式提供他人作品、錄音錄影製品原件或者複製件的行為。

透過網際網路等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品、錄音錄影製品的，應當認定為刑法第二百一十七條規定的“透過資訊網路向公眾傳播”。

第十一條具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百一十七條規定的“未經著作權人許可”：

（一）沒有取得著作權人授權的；

（二）超出著作權人授權許可範圍的；

（三）偽造、變造著作權人授權許可檔案的。

第十二條在刑法第二百一十七條規定的作品、錄音錄影製品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人組織，應當推定為著作權人或者錄音錄影製作者，且該作品、錄音錄影製品上存在著相應權利，但有相反證明的除外。

在涉案作品、錄音錄影製品種類眾多且權利人分散的案件中，有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行，且出版者、複製發行者不能提供獲得著作權人、錄音錄影製作者許可的相關證據材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規定的“未經著作權人許可”“未經錄音錄影製作者許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權或者錄音錄影製品的有關權利不受我國著作權法保護、權利保護期限已經屆滿的除外。

第十三條實施刑法第二百一十八條規定的行為，違法所得數額在十萬元以上的，應當認定為“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，應當認定為“其他嚴重情節”：

（一）銷售金額在二十萬元以上的；

（二）二年內因實施刑法第二百一十七條、第二百一十八條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在五萬元以上或者銷售金額在十萬元以上的。

侵權複製品尚未銷售，貨值金額達到前款規定的銷售金額標準三倍以上，或者已銷售金額不足前款標準，但與尚未銷售的侵權複製品的貨值金額合計達到前款規定的銷售金額標準三倍以上的，以銷售侵權複製品罪（未遂）定罪處罰。

第十四條實施刑法第二百一十九條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：

（一）給商業秘密的權利人造成損失數額在三十萬元以上的；

（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；

（三）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；

（四）一年內以不正當手段獲取商業秘密三次以上的；

（五）二年內因實施刑法第二百一十九條、第二百一十九條之一規定的行為受過行政處罰二次以上，又實施侵犯商業秘密行為的；

（六）其他情節嚴重的情形。

給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十九條規定的“情節特別嚴重”。

第十六條實施為境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的行為，具有本解釋第十四條第一款規定情形的，應當認定為刑法第二百一十九條之一規定的“情節嚴重”。

第十七條在刑事訴訟程式中，當事人、辯護人、訴訟代理人或者案外人書面申請對有關商業秘密或者其他需要保密的商業資訊的證據、材料採取保密措施的，應當根據案件情況採取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要的保密措施。

違反前款有關保密措施的要求或者法律法規規定的保密義務的，依法承擔相應責任。擅自披露、使用或者允許他人使用在刑事訴訟程式中接觸、獲取的商業秘密，符合刑法規定的，依法追究刑事責任。

第十八條單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條之一規定的行為，按照本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。

第十九條實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標行為，又銷售該假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當以假冒註冊商標罪定罪處罰；又銷售明知是他人的假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。

實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權行為，又銷售該侵權複製品，構成犯罪的，應當以侵犯著作權罪定罪處罰；又銷售明知是他人的侵權複製品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。

第二十條除特殊情況外，假冒註冊商標的商品、非法制造的註冊商標標識、侵犯著作權的複製品、主要用於製造假冒註冊商標的商品、註冊商標標識或者侵權複製品的材料和工具，應當依法予以沒收和銷燬。

上述物品需要作為民事、行政案件的證據使用的，經權利人申請，可以在民事、行政案件終結後或者採取取樣、拍照等方式對證據固定後予以銷燬。

第二十一條具有下列情形之一的，可以酌情從重處罰，一般不適用緩刑：

（一）主要以侵犯智慧財產權為業的；

（二）在重大自然災害、事故災難、公共衛生事件期間，假冒搶險救災、防疫物資等商品的註冊商標的；

（三）拒不交出違法所得的。

第二十二條具有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：

（一）取得權利人諒解的；

（二）具有悔罪表現的；

（三）以不正當手段獲取權利人的商業秘密後尚未披露、使用或者允許他人使用的。

第二十三條對於侵犯智慧財產權犯罪的，應當綜合考慮犯罪違法所得數額、非法經營數額、給權利人造成的損失數額、侵權假冒物品數量及社會危害性等情節，依法判處罰金。

罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數額無法查清的，罰金數額一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確定。違法所得數額和非法經營數額均無法查清，判處三年以下有期徒刑、拘役或者單處罰金的，一般在三萬元以上一百萬元以下確定罰金數額；判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數額。

第二十四條本解釋所稱“兩種以上註冊商標”，是指識別商品、服務不同來源的兩種以上註冊商標。雖然註冊商標不同，但在同一種商品、服務上使用，均指向同一商品、服務來源的，不應當認定為“兩種以上註冊商標”。

本解釋所稱註冊商標標識“件”，一般是指標有完整商標圖樣的一份標識。對於在一件有形載體上印製數個標識圖樣，該標識圖樣不能脫離有形載體單獨使用的，應當認定為一件標識。

第二十五條本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯智慧財產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。

已銷售侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。尚未銷售侵權產品的價值，按照已經查清的侵權產品實際銷售平均價格計算。實際銷售平均價格無法查清的，按照侵權產品的標價計算。無法查清實際銷售價格或者侵權產品沒有標價的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

對於已經制作完成但尚未附著或者尚未全部附著假冒註冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人註冊商標的，其價值計入非法經營數額。

本解釋所稱“貨值金額”，依照前款規定的尚未銷售的侵權產品價值認定。

第二十六條本解釋所稱“銷售金額”，是指行為人在實施侵犯智慧財產權行為過程中，出售侵權產品後所得和應得的全部違法收入。

本解釋所稱“違法所得數額”，是指行為人因侵權行為所獲得的全部違法收入扣除原材料、所售商品或者提供服務所使用商品的購進價款等直接用於經營活動的必要支出後剩餘的數額。透過收取會員費、服務費或者廣告費等方式營利的，收取的費用應當認定為“違法所得”。

第二十七條多次實施侵犯智慧財產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額、銷售金額等累計計算。

第二十八條本解釋規定的侵犯商業秘密“損失數額”應當按照下列方式予以認定：

（一）以不正當手段獲取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定；

（二）以不正當手段獲取權利人的商業秘密後，披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定，但該損失數額低於商業秘密合理許可使用費的，根據合理許可使用費確定；

（三）違反保密義務或者權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的，損失數額可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定；

（四）明知商業秘密是不正當手段獲取或者是違反保密義務、權利人有關保守商業秘密的要求披露、使用、允許使用，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定；

（五）因侵犯商業秘密行為導致商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數額可以根據該項商業秘密的商業價值確定。商業秘密的商業價值，可以根據該項商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益綜合確定；

前款第二項、第三項、第四項規定的權利人因被侵權造成銷售利潤的損失，可以根據權利人因被侵權造成銷售量減少的總數乘以權利人每件產品的合理利潤確定；銷售量減少的總數無法確定的，可以根據侵權產品銷售量乘以權利人每件產品的合理利潤確定。商業秘密系用於服務等其他經營活動的，損失數額可以根據權利人因被侵權而減少的合理利潤確定。

商業秘密的權利人為減輕對商業運營、商業計劃的損失或者重新恢復計算機資訊系統安全、其他系統安全而支出的補救費用，應當計入給商業秘密的權利人造成的損失。

第二十九條本解釋規定的侵犯商業秘密“違法所得數額”應當按照下列方式予以認定：

（一）因披露或者允許他人使用商業秘密而獲得的財物或者其他財產性利益的價值；

（二）因使用商業秘密所獲得的利潤，該利潤可以根據侵權產品銷售量乘以每件侵權產品的合理利潤確定。

第三十條被害人有證據證明的侵犯智慧財產權刑事案件，直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理；嚴重危害社會秩序、國家利益的侵犯智慧財產權刑事案件，由人民檢察院依法提起公訴。

人民法院依法受理侵犯智慧財產權刑事自訴案件，對於當事人因客觀原因不能取得的證據，在提起自訴時能夠提供有關線索，申請人民法院調取的，人民法院應當依法調取。

第三十一條本解釋自 年 月 日起施行。

本解釋施行後，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2007〕6號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）同時廢止。

（央視網）