作者：

曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高階合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

關於傳銷的判定，有一個非常有趣的問題。

所謂的傳銷，就是指傳遞式的銷售，如果要構成犯罪，有一個硬性標準，即3級30人以上。這裡的3級，到底是指返利層級還是組織層級？（此處所談的返利層級，是指參與返利的層級，而組織層級，則是指最直接的金字塔結構的外觀層級數量。）

實踐中，到底以哪個為準？

從字面意義理解，應該是組織層級，但依然存在爭議。

根據2013年兩高一部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事件適用法律若干問題的意見》第一條規定：“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。”

根據該意見的規定，組織內部參與傳銷活動的人員，一般意義理解，就是按一定順序組成層級後，所有的層級數量，此種規定，是適應2013年當時比較流行的傳統傳銷案件，當時的傳銷案件有個顯著特點，就是傳遞性的返利機制非常明顯，在上層的人員，可以獲得大量下層人員繳納的入門費用，甚至這種返利可以無限制的延伸或者延伸到幾十層。但是近些年來，傳銷案件出現了一種新的模式，即將返利的層級數量控制在個位數以內，比如在下線的橫向數量上，限制只有9名，下線的縱向層級也限制在9個返利層級內，9級以外的參與人員就不能享受返利，此時，計算某位傳銷案件嫌疑人的發展人員數量和下線層級，就出現了一些爭議情況。

因為同樣根據2013年該司法意見的第一條，其第二款也明確“組織者、領導者形式上脫離原傳銷組織後，繼續從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離後發展人員的層級數和人數，應當計算為其發展的層級數和人數。”該意見實際上確定了一個原則，如果相關人員脫離傳銷組織後，不再繼續收取報酬和返利的，就不能計算為其發展的層級和人數。

而當前這類限制型數量和層級的返利模式，就是一種不再收取規定層級外的返利金額，此種模式下，如果該人員不是整個傳銷組織的領導者和組織者，而僅僅是一名參與者，此時計算他的下線層級和人數，是否應該參照該意見的精神，只計算與其有返利關係的層級和人數？

1。只有層級，沒有返利，是否屬於傳銷？

比如一家生鮮電商公司，推出一項銷售政策，老客戶推薦新客戶，比如A推薦B，B推薦C，C推薦D等等，以此類推，ABCD等組成上下級關係，但是所有的推薦行為，都不會帶來任何物質獎勵，只不過越高層級的客戶，可以享受更多的購物買菜折扣、優惠、更快的下單、物流速度等等。整個優惠制度分為9級，下線人數不管是縱向還是橫向，達到一定數量，就可以享受高一級別的優惠政策。

此種模式下，並不存在任何形式的返利，相關會員獲得的優惠或者便利，與下層級，下線人員的投入或者消費沒有直接關係，但是平臺已經將會員按層級組成了上下線關係，而且各級別的會員都有比較大的意願去拉新，也就是“拉人頭”，表面上形成了金字塔結構，與傳銷組織的金字塔結構具有外觀上的相似性，也具有不斷拉人頭組成上下線關係的特徵，但是此種模式是否屬於傳銷？

答案其實很簡單。不屬於，既不是傳銷犯罪，也無法構成傳銷違法。

傳銷組織的金字塔結構，按次序組成上下級關係，拉人頭等等，都只是傳銷這種行為的外在特徵，而根據《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》可以看出，傳銷最本質的特徵之一，實際上是層級性的返利，傳銷，即傳遞性的返還、獎勵銷售成果。此種層級性的返利模式，是傳銷區別於其他商業活動，或者是違法犯罪活動的核心特徵，比如非法吸收公眾存款的核心特徵，一般公認為“保本付息承諾”，而傳銷的核心特徵，則是這種利潤的層級性傳遞，讓上線人員坐享下線人員的資金和業績，逐漸導致商業模式異化為一個龐氏騙局。

因此，前文所述的這種層級化的會員結構，雖然存在和傳銷活動相似的外觀特徵，但是其並不存在層級性的返利，相關高層級會員享受到的好處、利益，而是平臺自己提供的相關功能或者折扣。這種折扣和優惠或者物流便利，只有在老會員或者高級別會員下單購物時發生，而不是在下線會員付款時“坐享其成”，因此，此種模式並不能定義為傳銷，除非存在利用這種模式為幌子行層級返利之實。

2。老客戶推薦新客戶給獎勵，算多少層級？

如前文所述，層級性返利的存在，才是傳銷行為判定的根本（不管是傳銷違法還是傳銷犯罪），實踐中，就有了另外一種爭議，即傳銷的層級，是組織層級，還是返利層級？

比如一家房地產公司，推出一個“老帶新”業務，即老客戶推薦新客戶，可以獲得實物或者現金獎勵。本身，這種有獎銷售行為，現實中比較常見，比如客戶A購買房產後，推薦B購買，A獲得相關物業管理費或者現金獎勵，B推薦C購買，此時B獲得相關獎勵，但是A不會獲得任何返利，也就是說，每出現一次新客戶推薦，就只有發生一次推薦獎勵，傳遞性返利只出現一次，即只有直推獎勵，沒有間接推薦獎勵，此時返利層級是兩級，即只有發放獎勵的房地產公司和A，或者是房地產公司，和發展了C的B。

但是此時，組織層級是多少？是四層。

因為根據2013年兩高一部傳銷犯罪案件司法意見規定，傳銷犯罪的整體層級計算，應該包括平臺本身，也就是說，此處，該公司的獎勵模式，如果按組織層級來計算，就包括（房地產公司，A，B，C），共計四層，此種模式下，如果A的業務能力很強，不僅僅推薦了B，還推薦了B1，B2~~B30，從B到B30，整體人數，從A到B30，人數已經達到了32個人，如果按組織層級來看，就滿足三層三十人以上的組織領導傳銷活動罪的數額、人數標準（但不一定滿足騙取財物的標準）。

由此可以看出，對於傳銷層級的判定和傳銷性質的判定，如果單純按組織層級來看，即便是隻有直推獎勵模式，組織層級也可以達到ABCD等等N多層級，極容易被判定為傳銷違法或者犯罪，但是如果按照返利層級來看，僅有直推的獎勵模式，違反了《直銷管理條例》第24條規定的“直銷企業至少應當按月支付直銷員報酬。直銷企業支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算~”但是這種是否應該被直接判定為傳銷，或者進一步的判定為超過三層三十人的傳銷犯罪，存在爭議，因為不僅僅是房地產行業，實體經濟中諸多領域，比如線上教育，生鮮電商，社群團購等等，都存在類似的獎勵老客戶模式，曾傑律師認為對此問題，最高法最高檢或者市場監督管理部門應該出具專門的規定，對此問題進行專門解答。

3。如果有直推獎勵和間推獎勵，如何計算？

還是以房地產公司的銷售策略為例：如果不僅僅有直推，還有一次性的間推，是否構成傳銷？

比如A推薦B，B推薦C購買房產，B獲得相關獎勵後，A也可以獲得相關獎勵，此時，B獲得的，是直推獎勵，A獲得的，屬於間推獎勵，此種模式下，B的一次推薦行為，產生了兩次返利結果，此時，接受返利的層級就是A和B，算上房地產公司，返利層級達到三層，而組織層級，不僅僅是計算A和B，同時還是算入房地產公司本身和C，也就是說，組織層級，依然和直推模式一樣，還是四層。

這裡就出現一種“奇怪”的情況，在這種間推獎勵的模式下，返利層級變為三層，但是組織層級不會有變化，和只有直推獎勵的模式一樣，都是四層，這意味著，組織層級的計算方式，無法客觀地反映組織返利模式的客觀變化，直推和間推模式下都是四層。

這就導致了，單純根據外部組織層級來計算層級的方式，會引發很多的爭議。

司法實踐中，C還會發展D，D為了獲利，也會繼續發展下線人員，但是，在間推模式下，A無法從C發展D的行為中獲得任何獎勵，也就是說，該組織的返利，C，D都有可能被算入傳銷的層級，但是如果A無法從C推薦D的行為中有任何獲利，返利層級始終保持在兩級，司法機關在計算A的下線人數時，會認定為A的下線層級數量是4層，傳銷組織的整體層級，則是5層，以此類推，如果D發展了E，甚至更多。

此種情況下，司法機關判定傳銷層級時，就會按照組織層級來判斷相關人員的層級地位。但是有個奇怪的現象就是，該組織的返利層級始終只有兩級，也就是說，A和C以及C以下的組織層級人員，已經沒有任何返利關係，他們獲得返利的權利是一樣的，都只能從或者下面兩層人員的推薦獎勵。這也意味著，並不是層級越高，獲得的收益就越大，完全可能出現低層級人員獲得返利或者獎勵數額遠遠高於審計報告中比他高出很多層級的人員。

或者進一步思考，A如果只拿到直推獎勵和間推獎勵，也就是從縱向的返利關係上，其只拿到B和C的業績返利，但是，如果C以後，還發展了100層，A下面的層級，就是102層，這102層人員，實際上只有只有前面兩層和A有經濟關係，那在此之外的下線，A實際上沒有收取任何利潤，如果之後沒有繼續從B或者C處獲得動態收益，A甚至可以理解為一種退出或者出局，那是否可以參照2013年的傳銷案件司法意見第一條，將與A沒有實際返利關係的人員剔除？

總結：

關於傳銷行為的判定，曾傑律師認為當前司法機關應該出臺更加明確的司法解釋，解決當前司法實踐中一些關鍵問題。

最基礎的傳銷組織層級的判定，或者相關參與者下線層級、人數的判定，到底是以返利層級為準，還是以組織層級為準？另外，司法機關是否應該引入返利層級和組織層級的概念？所謂的返利層級，即傳銷的核心特徵：“層級性返利”。比如A推薦B，B推薦C，C如果推薦了D，C可以獲得返利，屬於直推獎勵，B也可以獲得間接推薦獎勵，但此時A不能獲得任何獎勵。

也就是說，此處的返利，只有直推和間推兩層，間推之外的人員，無權獲得任何獎勵，此種模式下的返利層級，就是兩層。但是組織層級，整體就達到五層（公司，A，B，C，D），因為根據2013年傳銷犯罪司法解釋規定，傳銷的整體組織層級判定，應該包括平臺本身。而根據該司法解釋，傳銷的層級達到3層以上，人數達到30以上，就可以判定作為判定傳銷的數額標準。（當然還要達到以騙取財物為目的、拉人頭、破壞社會經濟秩序的行為標準）

因此，到底是返利層級作為標準，還是以組織層級作為標準，司法實踐中，大量的司法機關選擇了組織層級標準，而大量的新型商業模式，比如線上賣書賣課、微商賣化妝品，選擇了返利層級標準，導致了大量的爭議情況出現，因此，我認為司法機關，有必要出臺更加具體的司法解釋或者規定，或者專門的指導案例討論此問題，將此問題明確解決。

（以上內容系廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾傑律師、核心律師盧捷培對傳銷犯罪層級認定問題的相關歸納與整理，希望對刑事辯護提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議，多交流）