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2020-09-16 15：19：59

最近看了徐國棟教授的《優士丁尼法學階梯評註》，深深體會到自己不能下跪。該書第一卷的第一個標題“正義與法律”，記載如下：

I。1，1，2 。大體瞭解了這一點，我開始闡述羅馬人的法律，似乎可以教得更方便，尤其是如果先用靈活簡單的解釋來教授個人事務，然後再用更嚴謹精確的解釋。相反，如果我一開始就用事物的多樣性、變化性，立刻增加未經過訓練的弱生的精神負擔，那麼就會發生兩種情況之一：要麼我導致他放棄研究；或者在他極其勤奮並且經常遭受通常使年輕人遠離研究的信心喪失的情況下，我後來把他帶到了一個程度，如果他被引導到一個更容易的方法，他可以更早地被引導到，而不會極其勤奮並且遭受任何信心喪失。

看完這麼貼心的一段話，再看看徐教授在這一段下面的解說：

在這一段中，“我”是皇帝的自詡，原意是“我們”，採用了“多元maiestatis”的手法。在西方語言中，使用複數作為敬語是很常見的。比如法語中的Vous （you）是“you”，漢語中的“you”也是“you”的複合詞。

……

這一段講的是從簡單到複雜，從簡單到深入的教學藝術和教材編寫方法。同時也談到了編纂的方法，其中包含了系統的要素，因為教材體系就是編纂體系。

以上。

不知道讀者看了是什麼感受？我覺得我睜大了眼睛，也覺得許教授的腦洞有點太大了。“你”是“你”的複合詞嗎？（想想也有道理！（

好了，言歸正傳。本文的主題是：法律虛構。

我讀書很少。研究了各個部門的規律，腦子裡還是一片混亂，各種名詞的概念在腦子裡亂飛。讀張明楷寫的《刑法學》（第五版）第二卷時，我注意到第十七章第三節的《刑法分則的注意規定與法律擬製》。以前對注意的規定和法律的起草只有粗淺的瞭解，隱約覺得“有點不一樣”。我從來沒想過。看了相關段落，發現“差別這麼大！”簡述如下：

1。法律擬製的概念

正如拉倫茨《法學方法論》中所述，“法律擬製是：故意平等對待那些知道自己與眾不同的人……法定擬製的目標通常是將一個構成要素（T1）的規定適用於另一個構成要素（T2）。”

也就是說，在法律擬製的情況下，雖然立法者知道T2和T1實際上並不完全相同，但出於某種目的，他們仍然賦予T2相同的法律效力，從而指示法律使用者將T2作為T1的一個例子，並將T1的法律規定適用於T2。

這種情況在刑法中比較常見。

注意規定，是在法律已經做出基本規定的前提下，促使司法人員注意，以免司法人員忽視規定。

2。注意規定與法律擬製的區分意義

基本含義：明確本規定是對相關基本規定的修正還是補充，是否導致不同行為的平等對待。換句話說，將某一條款視為法律擬製或予以關注，會導致不同的適用條件，從而形成不同的認定結論。

比如《刑法》第二百四十七條第一款規定了刑訊逼供、暴力取證罪；後一款規定：“造成殘疾或者死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”

如果認為這是一種注意的規定，就應該主觀上要求行為人有殺人的意圖。如果認為是法律擬製，無論行為人是否主觀故意殺人，都必須認定為故意殺人。

還有一個意思：注意規定的內容是“理所當然的”，所以可以“引申”；但法律擬製的內容並非“理所當然”，而是立法者基於特殊原因對不符合一定規定的情形（行為）賦予法律效力，因此法律擬製的內容不能“延伸”。

*如《刑法》第312條規定“明知是犯罪所得及其收益”而窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方式隱瞞、隱匿的，成立贓物罪。在這種贓物犯罪中，犯罪所得及其收益屬於特定的犯罪物件，可以“引申”：所有特定的犯罪物件都是故意知道其內容的，行為人必須對其有所瞭解。

但法律擬製不能“延伸”：《刑法》第二百六十九條僅規定對於盜竊、詐騙、搶劫罪，出於特定目的，當場使用暴力或者以暴力相威脅，賦予搶劫罪法律效力的；因此，對於敲詐勒索罪，即使當場使用或者威脅使用暴力，也不應當認定為刑法第二百六十九條規定的搶劫罪。*

另一個意思：對於注意規定，要按照基本規定解釋；法律擬製應當根據擬製中使用的術語的客觀含義來解釋。

比如刑法第267條第2款被認為是通知，那麼“持槍搶劫”只能按照刑法第263條規定的搶劫罪的構成要件來解釋（如暴力要求使用——的武器；根據武器——）；如果同一款被認為是法律擬製，只能按照“持槍搶劫”的客觀含義來解釋（不要求使用或展示武器）

3。注意規定與法律擬製的區分方法

必須充分考慮以下幾點：

是否有必要設立警示規則？

如果需要制定注意規定，可以是注意規定；如果根本不需要對照顧做規定，可以透過法律來規定。（當然，現行刑法中增加的一些注意事項，實際上可能沒有必要，可以完全刪除。這時候要注意的是，不能僅僅因為缺乏做好防範的必要性，就將其解釋為法律擬製。（

有沒有讓法律虛構的旅遊？沒有虛構理由的，應當解釋為注意調節；相反，應該理解為虛構。

某個從句的內容和基本從句的內容一樣嗎？如果相同，原則上應解釋為注意條款。否則可能會被解讀為法律擬製。

當解釋為法律擬製時，法益侵害中的規定行為與基本條款規定的犯罪行為是否有顯著區別？法律擬製雖然賦予了兩種不同的行為相同的法律效力，但之所以能夠作出，是因為兩種行為在侵害法益方面沒有明顯的區別。

條款有特殊內容嗎？注意條文往往只是暗示性的，或者雖有具體內容，但基本條文中並無特別新增的內容；而法律小說則增加了特殊的內容。

綜上所述，張明楷教授認為，有必要透過系統解釋和目的論解釋等多種解釋方法，準確區分刑法具體規定中的注意條款和法律擬製。

在我看來，張明楷教授《刑法學》（第五版）第二卷第十七章的三節可以算是全書最重要的內容。

但法律擬製不僅在刑法中有，在其他部門法中也有，如：法律擬製人（法人）；法律擬製的危險（抽象危險）；法律擬製的原始取得（善意取得）；法律擬製的交付；法律擬製服務；法律虛構的事實；法律擬製的自認；法律起草期；依法提起的訴訟的撤回。沒有魔法~

一般來說，法律擬製就是立法者這樣看待這兩件事，我（我們的立法者）也會樂意這樣看待。

法力無邊~

西北大學