虛擬貨幣涉刑事犯罪研究系列（三十二）：
非法集資《解釋》中，“虛擬貨幣交易”是如何構成非吸罪的？
作者：
楊天意律師，專注於新型經濟犯罪、金融犯罪案件的辯護與研究，廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心秘書長。
最高人民法院釋出的《關於修改〈最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》，將第二條第八項修改為“以網路借貸、投資入股、
虛擬幣交易
等方式非法吸收資金的”，這也預示著虛擬貨幣明確納入非法集資案件的規制範疇。本文我們從實務案例入手，探討“虛擬幣交易”是如何構成非法吸收公眾存款罪的。
案號：
（2020）滬0115刑初****號
基本案情：
2017年3月，雷某某夥同他人成立上海吾式資訊科技有限公司（以下簡稱吾式公司），並以其為主體經營名為“IDAX”的數字幣交易所（以下簡稱IDAX交易所）。2019年2月，IDAX交易所透過以太坊公鏈生成並推出IT幣作為其平臺幣，由曹某自行註冊所謂的“新加坡光耀基金會”（以下簡稱光耀基金），虛構光耀基金的海外背景，並以與該基金會合作的名義自行開發光耀基金會網和IT分銷系統，謊稱光耀基金投資數億美元認購IT幣、投資IT幣具有巨大的增值空間，隱瞞IT幣無任何實際運用場景等真相，吸引不特定公眾入場交易。
2019年6月，IT幣分銷系統上線運營並推出IT幣鎖倉返傭活動，透過上述方式並承諾高額固定收益回報，誘使社會不特定公眾透過IDAX平臺購入IT幣後轉入光耀基金IT幣分銷系統參與鎖倉活動，以此方式騙取集資參與人投資款。經審計，2019年11月21日IDAX交易所關閉當日，光耀基金IT幣分銷系統中尚有IT幣211萬餘枚，摺合人民幣1，318萬元；未到期IT幣鎖倉計劃3，437萬餘枚，摺合人民幣2。24億餘元，使用者餘額和未到期投資合計3，648萬餘枚IT幣，摺合人民幣2。37億餘元，至今均無法提現。
集資參與人先從平臺商家處購買泰達幣，然後使用泰達幣在平臺上購買IT幣，並將IT幣轉入光耀基金會賬戶進行鎖倉操作，以獲取固定收益。平臺上的IT幣是與新加坡光耀基金會合作，IT幣有1個會員體系，叫“日日賺”，每日根據投資量分等級獲取不同的收益，還有1個合夥人體系，叫“月月盈”，分層級按照月鎖倉獲取高額的固定收益，不同的鎖倉期限、不同的投資量設定不同的收益。
裁判要旨：
法院認為，被告人違反國家金融法規，變相向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。
以上案例是典型的透過“虛擬幣交易”的方式非法吸收公眾存款的案件。筆者認為，分析“虛擬幣交易”構成非吸罪的入罪邏輯，應當重點關注一下兩個方面：
第一，“虛擬幣交易”是集資人吸收資金的方式，而非將虛擬幣作為“資金”直接吸收。
在案例中，IDAX平臺吸收資金的方式是透過發行平臺幣“IT幣”來進行的。這裡我們需要注意的是，吸收資金的過程是發行、銷售IT幣的過程。從集資參與人的證言來看，這一過程是透過“幣幣交易”來完成的，而不是直接吸收資金。集資參與人證實，其先向平臺的OTC商家購買USDT，再使用USDT購買平臺的IT幣完成入金。
這一吸收資金的方式類似於發行股票、債券吸收資金的模式，可以簡單概括為“貨幣→USDT→IT幣”。集資人吸收資金的結果是，參與人持有的貨幣資金透過虛擬幣交易轉化為平臺的IT幣，而IT幣可以類比為股票或債券，雖然是以虛擬財產的形式存在，但在保本付息的過程中，又像股票、債券一樣扮演了權益憑證的角色。
透過本案例，我們也可以從文義解釋的角度探究立法本意。修訂後的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）使用的是“虛擬幣交易”這一動態的表述，而非“虛擬幣”這一靜態的詞彙。區別在於，“虛擬幣交易”一方面可以更好地揭示集資者透過虛擬幣吸收資金的動態過程，即透過雙方付出“對價”的方式吸收資金；另一方面也將虛擬幣涉嫌非法集資的行為限定在一定範圍，避免文義解釋的無限擴張。如果使用“虛擬幣”這一表述，則性質完全不同。因為虛擬幣本身是內涵外延都比較寬泛的詞彙，不同的虛擬幣，其價值和性質也千差萬別。如果使用“虛擬幣”這一表述，則無疑明確了虛擬幣可以等同於法定貨幣成為非法集資的犯罪物件，這會導致刑事立法的不嚴謹。如果說，USDT因掛鉤美元價值具有穩定性可以在某種意義上“等同”於現金尚可以進行解釋，那麼諸如FIL、BTC、ETH或其他透過境外ICO發行的虛擬貨幣，價值具有極大波動性，顯然是無法解釋為“資金”的。更何況，我國已出臺多項法規明確否定了虛擬貨幣的“貨幣”屬性。
因此，修訂後的《解釋》使用了“虛擬幣交易”這一表述是值得我們關注的。在梳理類似案件的入罪邏輯時，也應當重點關注是否透過“虛擬幣交易”吸收資金。
第二，“虛擬幣交易”構成非吸罪，必須以符合非吸罪非法性、公開性、利誘性、社會性為前提。
《解釋》的修改並未撼動非法集資案件的基石，即非吸罪的“非法性、公開性、利誘性、社會性”四要件。這也意味著，“虛擬幣交易”若構成非吸罪，論證其符合非吸四要件是必不可少的過程。
在以上案例中，IDAX平臺未經國家批准（《解釋》修訂後改為“許可”），公開宣傳，承諾保本付息，面向社會不特定物件變相吸收資金，是符合非吸四要件的。
值得關注的是本案的“利誘性”。本案集資參與人證實集資人存在虛擬幣“鎖倉”以及推出“日日賺”、“月月盈”等保本付息產品的情況。這相當於把虛擬幣做成了一款理財產品，集資參與人投入的虛擬幣等同於本金，“鎖倉”則帶有一定“存款”的意味了，而“日日賺”、“月月盈”則是支付固定的利息。因此，這一過程就變成了存入一定虛擬幣、在一定期限內承諾保本付息的過程，因此符合非吸罪的“利誘性”。
筆者認為，此類案件中，對“利誘性”的審查應當重點關注所謂“返利”的來源，並具體問題具體分析。以虛擬幣質押挖礦為例，質押挖礦的模式與案例中的模式類似，也存在先行“質押”部分虛擬幣並“鎖倉”的情況。區別在於，參與質押挖礦的礦工所得的收益是來源於“挖礦”這一行為，是提供“算力”而後獲得的回報，這一回報不固定且存在價值波動。而案例中的“日日賺”、“月月盈”是來源於平臺吸收的資金，是用後吸收的資金返還先吸收資金的利息，且相對固定，是典型的集資模式。
綜上，筆者認為，在非法集資《解釋》修訂後，雖然“虛擬幣交易”被納入了非法集資的規制範疇，但我們應當理性、客觀地理解“虛擬幣交易”在非法集資案件中的內涵外延，避免文義解釋的不當擴張。同時也應當重點審查吸收資金的過程是否符合非吸的四要件，尤其是是否符合“利誘性”的特徵。
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