前幾天（5月11日）《21世紀經濟報道》以題為“

投資B站私募基金鉅虧！誰該負責？

”深度報道了號稱投資B站的私募基金在股價翻倍上漲但投資者卻虧損不斷的奇怪現象。在開始法律分析之前，有必要先介紹一下B站。

B站，嗶哩嗶哩（Nasdaq：BILI；英文名稱：bilibili）現為中國年輕世代高度聚集的文化社群和影片平臺，該網站於2009年6月26日建立，被粉絲們親切地稱為“B站”。2018年3月28日，嗶哩嗶哩在美國納斯達克上市。B站早期是一個ACG（動畫、漫畫、遊戲）內容創作與分享的影片網站。2018年3月28日，B站在美國納斯達克上市，發行價11。50美元，目前股價為28。68美元。

兩年的時間，股價翻倍但參與投資的兩隻基金“東方價值基金一號私募基金”和“東方價值基金五號私募基金”的淨值卻呈現“腰斬”狀態，投資者損失的資金哪裡去了？

該兩隻基金的管理人系廣州基岩資產管理有限公司（以下稱“基岩資本”），基岩資本官網對成功案例的介紹之中，排列在第一的便是“B站”。據報道，在上述基金的公開宣傳中並未明確投向中概股IPO專案，但基金管理人和代銷機構都有對投資人口頭承諾將投向B站。

去年11月，東方價值發現一號的基金淨值為1。31，但原定於2019年12月初完成的基金清算工作一推再推。直到2020年4月，基岩資本爆出違規挪用投資人資金炒股，基金淨值出現重大虧損，實際淨值僅剩0。3左右，比此前公佈的暴虧70%。事發後，基岩資本雖然口頭承認挪用資金炒股，但拒絕投資人檢視基金持倉情況。不少投資人懷疑基岩資本將資金轉移到了其他賬戶，且基金託管方國泰君安也諱莫如深，拒絕告知投資人基金實際淨值。

至今，基金的兌付問題仍然未得到最終的落實，和解和溝通尚在進行之中，且媒體也報道稱廣州市公安局經偵部門已經展開調查，是否正式立案偵查尚不得而知。

當然，也有人認為相關責任人員已經涉嫌構成背信運用受託財產罪。然而，筆者認為這一罪名並不能成立，分析如下：

1、《刑法》第185條之一規定：“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受託義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

背信運用受託財產罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名，從主體上看，這一罪名是純正的單位犯罪，即這一罪名由單位構成，而處罰的物件包括直接負責的主管人員和其他直接責任人員，也處罰單位。但針對的主體系商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構。基岩資本並非此處所指的“其他金融機構”，根據《金融機構編碼規範》，一般意義上的普通金融機構一共被分為八類：包括貨幣管理部門、監管部門（銀保監會、證監會）、銀行業存款金融機構（包括銀行、農信社、財務公司等）、銀行業非存款類金融機構（包括信託公司、金融資產管理公司、金融租賃公司等）、證券業金融機構、保險業金融機構、交易及結算類金融機構（如交易所等）等。根據這種劃分，基岩資本並非其他金融機構。

2、背信運用受託財產罪的客觀方面表現為金融機構違背受託義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產的行為。違背受託義務是指違背法律、行政法規、部門規章規定的受託人應盡的法定義務以及違反有關委託合同所約定的有關金融機構應該承擔的具體約定義務。擅自運用是指非法動用受託客戶的資金，包括具有歸還意圖的非法使用和不打算歸還的非法佔有。客戶資金或者其他委託、信託的財產，是指客戶按約定存放在各類金融機構或者委託金融機構經營的資金和資產。

如果基岩資本在募集資金使用過程中，存在違背受託義務的客觀事實，則可能符合此處對客觀要件的要求，但應當區別是一種挪用資金行為，還是一種背信受託行為。這一點，從目前的資訊之中無法做準確的判斷。

3、背信運用受託財產罪是結果犯，即必須具備“情節嚴重”的程度性條件，情節嚴重的標準如下：（1）擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產數額在三十萬元以上的；（2）雖未達到上述數額標準，但多次擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產，或者擅自運用多個客戶資金或者其他委託、信託的財產的；（3）其他情節嚴重的情形。

綜上，基岩資本在兩隻私募基金的募集、管理過程中，存在違規行為幾乎確定無疑，但背信運用受託財產罪則或許難以成立，是否構成其他犯罪目前尚難以斷定。

作者：徐紅亮，德衡律師集團高階合夥人，刑事辯護律師，北京市朝陽區建國門外銀泰中心C座11層，xuhongliang@deheng。com。