原標題：責令退賠，既非刑事責任，也非民事責任，而是一種違法所得處置措施——依據“違法所得處置措施”性質適用責令退賠

石經海

準確適用刑事案件中責令退賠需注意要點：

○責令退賠的法律性質應定位於違法所得處置措施。

○責令退賠的適用應符合剝奪犯罪人不法利益併兼顧挽回被害人損失的目的。

○綜合刑法和司法解釋相關規定準確把握責令退賠與附帶民事訴訟的適用條件。

○追繳優先於責令退賠適用，責令退賠是追繳的兜底措施。

刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。責令退賠作為一種違法所得處置措施，直接關係著被害人損失的挽回情況。然而，刑法對於責令退賠的規定過於簡略，加之理論研究的匱乏，導致司法實踐中在適用責令退賠時存在諸多誤區，既不利於責令退賠制度的功能發揮，也難以滿足追贓挽損工作的現實需要。因此，有必要梳理責令退賠制度在適用過程中的相關誤區並予以匡正。

刑事案件中責令退賠的適用誤區梳理

第一，錯誤理解責令退賠制度的法律性質。關於責令退賠的法律性質，存在不同觀點。有觀點認為，既然責令退賠規定在刑法中，而且是由犯罪行為所導致的後果，那麼責令退賠就是一種刑事責任；也有觀點認為，責令退賠是對被害人損失的賠償，本質上是一種民事責任。責令退賠的法律性質之爭進一步影響了共同犯罪人退賠責任的劃分。刑事責任論者往往基於罪責刑相適應原則認為共同犯罪人承擔獨立退賠責任；而民事責任論者則主張參照共同侵權行為以認定共同犯罪人的連帶退賠責任。然而，基於民事責任或刑事責任而產生的這兩種共同犯罪人退賠責任劃分原則並不能兼顧公正與效率，在涉眾型經濟犯罪中更是難以運用。事實上，責令退賠由司法機關主動適用，這與堅持“不告不理”的民事訴訟規則具有本質區別。而將責令退賠定性為刑事責任也不合理，例如，在故意殺人後臨時起意順手拿走被害人少量財物的情形中，難以將責令退賠視為故意殺人這一犯罪行為導致的刑事責任。這表明，長期以來將責令退賠視作刑事責任或者民事責任的觀點存在重大誤解，並由此導致共同犯罪人退賠責任的劃分難以合理解決。

第二，不當拓展責令退賠制度的適用範圍。刑法並未明確規定責令退賠的適用範圍，《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《刑訴解釋》）第176條規定，被告人非法佔有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。從字面意義理解，上述規定似乎並未明確排除其他案件適用責令退賠的空間。相較於以違法所得為執行物件的追繳，以犯罪人合法財產為執行物件的責令退賠在執行上具有天然的便利性，由此導致司法實踐中責令退賠的適用範圍拓展到犯罪人非法佔有、處置被害人財產的情形之外。

第三，忽視責令退賠與附帶民事訴訟的界限。《刑訴解釋》第176條規定，被告人非法佔有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。這表明責令退賠與附帶民事訴訟涇渭分明，二者並非選擇適用關係。然而，綜觀拒不支付勞動報酬罪和故意毀壞財物罪的相關案件，均可以發現責令退賠與附帶民事訴訟都有各自的適用案例。在應當適用責令退賠情形下而誤用附帶民事訴訟，不僅會導致因民事賠償執行順位次於退賠損失而帶來的執行不能風險，還會加重訴累；如果在應當適用附帶民事訴訟的情形下而適用責令退賠，則會導致違背“不告不理”訴訟原則。

第四，混淆責令退賠與繼續追繳的適用順序。刑法中並未有繼續追繳的相關規定。繼續追繳的規範依據是《刑訴解釋》第445條規定，對判決時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當判決繼續追繳或者責令退賠。顯然，這並未明確繼續追繳和責令退賠的適用順序。如果符合適用責令退賠的條件卻未適用責令退賠，不僅可能會造成執行機關執行繼續追繳後不足以挽回被害人損失的困境，還會導致在繼續追繳不能的情況下適用責令退賠缺乏執行依據。因此，繼續追繳與責令退賠的適用應當有明確的順序。

刑事案件中責令退賠的準確適用

第一，探究立法目的，明晰責令退賠的法律性質。“任何人不因不法行為獲利”。為了剝奪犯罪人的不法利益，刑法設定了追繳和責令退賠這兩種違法所得處置措施。刑法第64條的規定表明，責令退賠的內容是未能追繳的違法所得。只不過為了維護犯罪人的合法財產，責令退賠的範圍被限於與被害人損失等值的違法所得。將責令退賠的內容認為是被害人損失，由此認為責令退賠實際上是對被害人的賠償責任，這是誤認為責令退賠是民事責任的根源所在。從刑法規定來看，責令退賠與追繳、沒收等涉案財物處置措施集中規定於刑法第64條，顯然立法也傾向於將責令退賠視作是違法所得的處置措施。而在明晰責令退賠的法律性質後，共同犯罪人退賠責任劃分的難題便可迎刃而解。既然責令退賠並非民事責任，也非刑事責任，那麼便不能照搬民事責任或刑事責任的歸責原則。責令退賠作為一種違法所得處置措施，應當堅持公正與效率相統一，即兼顧責任自負和彌補被害人損失之需求。因此，共同犯罪人的退賠責任需要基於各共同犯罪人的地位、作用、違法所得分配情況等予以劃定，並由主犯承擔連帶責任。上述關於共同犯罪人退賠責任的劃分無疑比連帶責任或者獨立責任更為合理，這也從側面印證了將責令退賠定位為違法所得處置措施的科學性。

第二，嚴守責令退賠的適用範圍。應當明確的是，責令退賠的執行物件是犯罪人的合法財產，基於“公民的合法的私有財產不受侵犯”之憲法精神，需要嚴格限定責令退賠的適用範圍。而且，作為一種涉案財物的處置措施，責令退賠的適用應當符合比例原則，合乎剝奪犯罪人不法利益併兼顧挽回被害人損失這一正當目的。《刑訴解釋》第176條之規定無疑契合了上述理念，僅在存在被告人非法佔有、處置被害人財產情形的案件中才有責令退賠的適用可能。如此，既不會妨礙被害人損失的挽回，也不會導致剝奪犯罪人不法利益的目的落空，更不會侵犯犯罪人的合法財產。因此，如果不存在犯罪人非法佔有、處置被害人財產的情形，那麼便不存在需要挽回損失的被害人，就不應當適用責令退賠制度。

第三，基於體系解釋，明確責令退賠的適用條件。為了避免責令退賠與附帶民事訴訟的誤用，需要綜合刑法和司法解釋的相關規定準確把握二者各自的適用條件。《刑訴解釋》第175條規定了附帶民事訴訟的條件，即被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失，而第176條規定了被告人非法佔有、處置被害人財產是適用責令退賠的條件。此外，刑法第64條的規定更是表明，責令退賠需以被告人獲得違法所得為前提。就拒不支付勞動報酬罪而言，拒不支付的勞動報酬本來該發給被害人，但卻被犯罪人截留，導致犯罪人財產總量的消極增加，因此屬於犯罪人的違法所得，故應當適用責令退賠。就故意毀壞財物罪而言，犯罪人並未獲得違法所得，而且符合被害人因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失這一附帶民事訴訟條件，故不能適用責令退賠，而應當適用附帶民事訴訟。

第四，堅持必要原則，明確責令退賠的適用順序。責令退賠涉及犯罪人的合法財物，其適用應當符合比例原則。因此，追繳優先於責令退賠適用，責令退賠可以說是追繳的兜底措施。而繼續追繳並非追繳和責令退賠之外的第三種違法所得處理方式，其實質上仍是追繳，也應當遵守追繳與責令退賠之間的適用順序。在違法所得能夠追繳的情況下，適用繼續追繳毫無疑問。但在違法所得沒有繼續追繳可能的情況下，應當適用責令退賠。對此，在刑事裁判中，應該根據具體情況區分適用繼續追繳和責令退賠。如果在判決時存在尚未追繳到案且具有追繳可能的違法所得時，應該載明“對於未追繳到案的違法所得繼續追繳”和“不足部分責令被告人退賠”這兩項內容，以確保執行的可行性和有效性；如果在判決時尚未追繳到案的違法所得缺乏繼續追繳可能時，便不能適用繼續追繳，而應當適用責令退賠。

［作者分別為西南政法大學法學院教授、博士生導師，西南政法大學量刑研究中心助理研究員。本文為2020年國家社科基金重點專案“認罪認罰從寬制度的刑法應對研究”（20AFX012）的研究成果］（石經海魏藝山）